Article publié par La Libre Belgique le 25 septembre 2006.
Si les règles du jeu sont claires, il ne peut être question pour la Commission d’endosser la responsabilité d’un délai dans la mise sur le marché de Windows Vista, potentiellement dommageable à toute une industrie et à ses consommateurs. Mais le sont-elles vraiment ?
« Il n’y a aucune incertitude en ce qui concerne les règles concurrentielles de l’Union européenne. » C’est ainsi que Jonathan Todd, porte-parole de la Commission européenne, a balayé l’idée selon laquelle la mise sur le marché de Vista – la nouvelle version du système d’exploitation Windows – pourrait être repoussée à cause de la Commission. Suite à des réserves émises par l’exécutif européen sur son futur produit, Microsoft lui avait en effet soumis des propositions pour écarter les risques de nouvelles poursuites, propositions étant à ce jour demeurées sans réponse selon la firme. « Dès que nous aurons obtenu cette réponse, nous saurons si la Commission sollicite de nouveaux changements dans la conception des produits, qui déboucheraient sur un retard en Europe. », a depuis fait savoir le géant de l’informatique. La réponse de M. Todd ne s’est pas faite attendre.
Si les règles du jeu sont claires, il ne peut être question pour la Commission d’endosser la responsabilité d’un délai dans la mise sur le marché de Windows Vista, potentiellement dommageable à toute une industrie et à ses consommateurs. Mais le sont-elles vraiment ? Rien n’est moins sûr. Les règles sont sujettes à interprétations divergentes parce que les principes sous-jacents à la politique antitrust sont flous.
Pour montrer qu’une firme abuse d’une position dominante, encore faut-il déterminer qu’une firme est en position dominante sur un marché. Pour ce faire, la première étape consiste à répondre à la question : de quel marché parle-t-on ? La « position » d’une firme sera en effet jugée plus ou moins dominante suivant qu’on retient une définition plus ou moins lâche du marché sur lequel elle opère. Si un garage revend une automobile, opère-t-il sur le « marché des automobiles », sur le marché des automobiles d’occasion ou sur le marché des automobiles d’occasion de haut de gamme ?
Il est normal qu’une telle question -dont la réponse est indispensable pour mener une politique antitrust- soit controversée. Même lorsque des observateurs extérieurs peuvent s’accorder sur des caractéristiques objectives d’un bien (l’automobile a telle ou telle caractéristique technique), le fait est que la définition de ce qu’est un bien, et donc un marché pour ce bien, relève de la spéculation. Si une Peugeot et une Citroën « équivalentes » pour l’observateur sont vues sous le prisme d’images de marque différentes par les consommateurs, ce sont deux biens différents vendus sur deux marchés différents, de leur point de vue.
Supposons toutefois qu’une telle difficulté ne se présente pas. Supposons que le régulateur puisse clairement identifier un marché. La deuxième étape consiste à répondre à la question : qu’est-ce qu’une position dominante ? A partir de quand une firme peut légitimement être considérée comme en position dominante, c’est-à-dire suspecte ? Doit-elle «posséder» 60, 80 ou 95% des parts de marché ? Microsoft n’est pas seul, quel que soit le marché considéré, excepté ceux des produits Microsoft. Et est-ce qu’une photographie des parts de marché à un moment donné est suffisante pour le déterminer ou d’autres critères doivent-ils être pris en compte ?
Enfin, même si on met de côté toutes ces difficultés, encore faut-il déterminer comment et quand une firme abuse de sa position dominante. Selon la Commission, une pratique est anticoncurrentielle quand elle a pour conséquence «d’empêcher partiellement ou complètement des concurrents existants ou potentiels de tirer profit de l’accès au marché ou de leur expansion sur ce marché»[[Cf. DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, p. 54, § 178]]. Mais il n’existe pas de marché dans lequel n’importe quel nouvel entrant pourrait écouler sa production à profit, la demande des consommateurs étant toujours limitée par leurs budgets. Les marchés sont-ils alors toujours anticoncurrentiels ? Après tout, offrir les meilleures solutions aux consommateurs empêche certainement des concurrents d’accéder au marché.
S’il est certain qu’un abus de position dominante ne saurait être toléré par les autorités antitrust, le porte-parole de la Commission ne nous explique aucunement en quoi consiste précisément un abus de position dominante et en quoi l’article 82 condamnant ces pratiques est dénué de toute ambiguïté. En réalité, il ne l’est pas et même son supérieur hiérarchique a bien dû l’avouer à demi-mots. Le 23 septembre 2005, Neelie Kroes déclarait devant le Fordham Corporate Law Institute que « Certains pourraient trouver surprenant qu’après des années de lutte contre les pratiques abusives, il y ait toujours un vif débat sur les objectifs de l’article 82.»
Mme Kroes présentait alors une consultation publique à venir sur l’application de l’article. Elle déclarait que « …les conclusions auxquelles nous pourrions arriver sur l’approche économique à adopter doivent prendre en compte la nécessité de s’assurer que les règles peuvent être effectivement appliquées ». Ainsi, si les conclusions n’étaient pas arrêtées d’avance et si la consultation n’était pas sans objet, c’est que la Commission reconnaissait que quelques éclaircissements pourraient s’avérer utiles. Comment son porte-parole peut-il alors prétendre aujourd’hui qu’il n’y a « aucune incertitude en ce qui concerne les règles concurrentielles de l’Union européenne » ?
La réalité est que personne ne peut savoir avec certitude quand un acte entre ou non en conformité avec la législation antitrust et que ceci est révélateur du caractère arbitraire de cette législation. Les conséquences économiques d’une telle incertitude juridique sont claires. Les firmes font face à un risque légal spécifique et leurs investissements sont de plus en plus détournés pour répondre aux caprices du régulateur. Délais de mise sur le marché, produits altérés en fonction d’exigences déconnectées des besoins des consommateurs (comme l’illustre l’échec commercial du Windows expurgé de son Media Player): ce sont les conséquences prévisibles d’une législation ignorant une règle du jeu simple mettant le consommateur au centre des préoccupations des producteurs. C’est la règle de la libre concurrence, laissant au consommateur le soin de juger quels producteurs méritent son soutien en n’entravant la mise sur le marché d’aucune de leurs offres.
Xavier Méra, Institut économique Molinari
